18 de fev de 2011

A UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA / Nos Tribunais





                por  Pedro Luso de Carvalho


        O Instituto da União Estável é tratado no Título III, do Livro IV [Do Direito de Família] do Código Civil, pelos artigos 1.723 a 1.727, que dispõem, entre outras coisas, sobre o reconhecimento dessa entidade familiar, bem como da união estável entre o homem e a mulher. O art. 1.723 estatui que se configura a união estável convivência pública dos companheiros, de forma contínua e duradoura, com o propósito de virem a constituir família.

        Portanto, o legislador deixou claro que são quatro os requisitos essenciais para que se configure a união estável, na forma estatuída pelo art. 1.723, do Código Civil, a saber: a) que a união seja entre homem e mulher; b) que seja pública a convivência dos companheiros; c) que a convivência seja contínua e duradoura; d) que a união seja entre homem e mulher. O certo é que os tribunais já vêm enfrentando o questionamento no que diz respeito aos requisitos contidos nesse artigo. Tais requisitos são ou não imprescindíveis para que se reconheça a união estável, na forma aí estatuída?

        A Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul respondeu a essa pergunta ao julgar a Apelação Cível nº 70012836755, em 21 de dezembro de 2005, na qual foi Relatora a Desa. Maria Berenice Dias, que entendeu serem dispensáveis os seguintes requisitos, para a comprovação da união estável, como se vê pela ementa que transcreve abaixo:

“APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo”.

        No corpo do referido acórdão, a Relatora transcreveu duas ementas de acórdãos análogos, cujos julgamentos constituem-se em precedentes de vanguarda, no seu entender, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, como se vê abaixo:

“RELAÇÃO HOMOERÓTICA. UNIÃO ESTÁVEL. APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA.   PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. VISÃO ABRANGENTE DAS ENTIDADES FAMILIARES. REGRAS DE INCLUSÃO. PARTILHA DE BENS. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E 1.658 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas (TJRS, Apelação Cível nº 70005488812, Sétima Câmara Cível, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 25/06/2003)”.

“UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos por maioria (TJRS, Embargos Infringentes nº 70003967676, 4º Grupo Cível, Relator: Desª Maria Berenice Dias, julgado em 9 de maio de 2003)”.

        Esse, no entanto, não era o entendimento de Miguel Reale, jurista e professor da Universidade de S. Paulo, que em aula inaugural da Faculdade de Direito de Guarulhos, SP, disse que a pretendida união estável entre homossexuais é matéria que só pode ser discutida depois de alterada a Constituição do país. Lembrou que a Constituição de 1988 criou uma novidade, estabelecendo a união estável entre o homem e a mulher “que legisladores apressadamente confundiram com o concubinato, união irregular, à margem do matrimônio”. Reafirmou Reale nessa ocasião, que, “se querem estender esse direito aos homossexuais, que mudem primeiro a Constituição, como 3/5 dos votos do Congresso Nacional. Depois, o Código Civil poderá cuidar da matéria”.

        Como referi, dos quatro requisitos essenciais exigidos pelo art. 1.723 do Código Civil, para o reconhecimento da união estável como entidade familiar, dois deles não foram levados em conta nos julgamentos supra, quais sejam, a) união estável entre o homem e a mulher; b) com o objetivo de constituição de família. Por outro lado, o jurista Miguel Reale deixou claro, como se viu, que esse tipo de união estável deveria estar no Código Civil, depois da necessária mudança da Constituição de 1988.

        Daí poder-se dizer que as decisões que acolhem o pedido de reconhecimento da união estável homossexual, contrariando o que dispõe a respeito o Código Civil, ainda terá um longo caminho a ser trilhado até que a jurisprudência veja sedimentada essa posição favorável, caso o Congresso Nacional não venha a decidir-se pela alteração da Carta Magna para permitir o que foi vetado em 1988.



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