RESCISÃO CONTRATUAL / Reintegração de Posse

                     por  Pedro Luso de Carvalho

        A Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul julgou, em data de 19 de julho de 2012, recurso originário da Comarca de Eldorado do Sul, a Apelação Cível nº 70031655939, tendo como relator o Des. Nelson José Gonzaga.

        O recurso levado a julgamento, em grau de recurso, envolve alguns institutos do Direito Civil da maior importância, que deverá ser de alguma valia para os advogados civilistas e processualistas.  Trata-se de ação de rescisão de contrato de compra e venda cumulada com pedido de reintegração de posse. O Juiz 'a quo' decidiu com base no entendimento de que o contrato tinha objeto impossível porque na data da assinatura do referido contrato o prazo previsto para a usucapião especial urbana havia sido implementado. Esse entendimento, no entanto, não foi o mesmo do juiz 'ad quem', como podera ser apreciado com a leitura do venerando acórdão lavrado pela egrégia Décima Oitava Câmara.

        Segue, pois, na íntegra, o acórdão em causa: 

[EMENTA] APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO DE CONTRATO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. exceção de usucapião.

EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO 

A usucapião constitucional, prevista no art. 183 da CF, é aquela que reconhece a propriedade do imóvel a quem esteja exercendo sua posse, mansa, pacífica e ininterrupta, há mais de cinco anos, sem ser proprietário de outro imóvel.

Animus domini descaracterizado, uma vez que a ré firmou contrato de promessa de compra e venda, como adquirente, não se reconhecendo como proprietária. 

Ademais, não há prova nos autos de que a ré não detenha a propriedade de outro imóvel, ônus do qual não se desincumbiu.

Ausência de justificativa para autorizar a permanência da autora, gratuita, no imóvel.

Rejeitada a exceção de usucapião

RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RETORNO AO STATUS QUO ANTE.

Rescindido o contrato, com o retorno ao status quo ante, a parte autora deverá devolver os valores adimplidos. 

CLÁUSULA PENAL.

Abusiva a cláusula penal que prevê, ainda que de uma forma implícita, a perda integral das prestações pagas. Adequada a retenção de 15% do valor pago pela ré. Precedentes.

DA INDENIZAÇÃO PELO PERÍODO DE UTILIZAÇÃO DO IMÓVEL

Considerando a utilização do imóvel, a demandada terá que suportar o pagamento de indenização – aluguel – pelo período em que utilizou o imóvel, a contar da sua imissão na posse, até a data em que efetivada a sua restituição à autora. 

Valores a serem apurados em liquidação de sentença.

RETENÇÃO POR ACESSÃO DO IMÓVEL. 

Impossibilidade de acolhimento do pedido de retenção ou de indenização das benfeitorias em virtude da inexistência de prova do valor investido nas alegadas benfeitorias

RECURSO ADESIVO.

Sentença reformada para determinar a rescisão do contrato.

Recurso adesivo com pedido de majoração da honorária à parte ré prejudicado.

DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO. PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO. UNANIME.

      ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento à apelação, prejudicado o recurso adesivo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Orlando Heemann Júnior (Presidente) e Des.ª Nara Leonor Castro Garcia. Porto Alegre, 19 de julho de 2012.

    RELATÓRIO - Des. Nelson José Gonzaga (RELATOR) - TRANSCONTINENTAL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. (autora) e LUÍZA HELENA MACHADO (ré) interpuseram apelação e recurso adesivo, respectivamente, inconformadas com a sentença prolatada nos autos da ação ordinária de resolução de contrato cumulada com reintegração liminar de posse e indenização por perdas e danos, que acolheu a exceção de usucapião e julgou improcedente a ação, condenando a autora ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

        Segundo a inicial, as partes firmaram em 27 de janeiro de 2000 contrato particular de promessa de compra e venda de casa e respectivo terreno situados na rua Z 115, bairro Cidade Verde, Eldorado do Sul, matriculados sob o número 23042 do Cartório de Registro de Imóveis de Guaíba.

        Estabeleceram o preço de R$ 15.000,00, com entrada de R$ 140,46, o saldo dividido em 216 parcelas mensais, vencendo a primeira em 28 de fevereiro de 2000, e as restantes no dia 28 de cada mês.

       Aduziu a autora que a ré está inadimplente desde março de 2004, não cumprindo o pactuado, e está enriquecendo ilicitamente porque está na posse do bem.

        Acentuou que pretende reembolsar a ré das quantias já pagas, desde que descontadas despesas de venda, compreendidas pela comissão de corretagem, custos administrativos com o processamento dos contratos, percentual a título de fruição do imóvel, percentual a título de depreciação, despesas efetuadas para a recuperação do bem, percentual a título de PIS E COFINS.

        Pediu a resolução do contrato e a restituição liminar do imóvel.

       A ré, na contestação, apresentou exceção de usucapião. Disse que já estava na posse do bem desde 1984 e que firmou o contrato sob coação. Pugnou pela declaração da nulidade do instrumento contratual, tendo em vista que já detinha a posse do bem há mais de 16 anos na data da assinatura do pacto. Argumentou a função social da propriedade.

        Destacou a ausência de posse anterior da autora. Pediu revisão do contrato.

        Houve produção de prova oral.

       A Magistrada, na sentença, reconheceu que havia sido implementado o lapso temporal necessário para o reconhecimento da usucapião em período anterior à assinatura do contrato, o que inviabiliza o pedido da autora de resolução contratual.

        Condenou a requerente ao pagamento dos ônus sucumbenciais, fixados os honorários em 10% sobre o valor da causa.

        A autora, nas razões de apelo, alegou que a ré sabia que o imóvel não lhe pertencia. Somente por isso celebrou o contrato com a autora. Destacou a ausência do animus domini, a afastar a prescrição aquisitiva. Pugnou pela reforma da sentença, para que fosse julgada procedente a ação. Colacionou jurisprudência.

        A ré, em recurso adesivo, pediu a majoração dos honorários para 20% do valor da causa.

Os recursos foram recebidos. Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos. De registrar, por fim, que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552, do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado. É o relatório.

        VOTOS - Des. Nelson José Gonzaga (RELATOR) - Eminentes Colegas. Cuida-se de ação de rescisão de contrato cumulada com pedido de reintegração de posse, julgada improcedente. Concluiu o Julgador que na data da assinatura do contrato de compra e venda já havia sido implementado o prazo necessário para o reconhecimento da usucapião especial urbana e, portanto, o contrato tinha objeto impossível, uma vez que a ré não poderia adquirir da autora imóvel que já era seu, acolhendo a exceção exercitada pela requerida.

     Contra esta decisão, apelou a requerente, postulando a rescisão do contrato, a sua reintegração na posse do bem e aduzindo a ausência de animus domini porque, ao firmar o contrato de compra e venda visando a aquisição do imóvel, a ré reconhecia que este não lhe pertencia.

        Fatos bem esclarecidos.

         Ao que se colhe do processado, as partes em 27 de janeiro de 2000 firmaram “Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda”, tendo por objeto uma casa e seu respectivo terreno situados na rua Z 115, Bairro Cidade Verde, em Eldorado do Sul. Em tal pacto (fl. 35) consta que o preço seria pago em 216 prestações, vencendo-se a primeira em 2000. Contudo, inadimplidas as prestações desde março de 2004, a compromitente ajuizou ação de rescisão de contrato cumulada com pedido de reintegração de posse contra a compromissária, em junho de 2006, após notificação expedida em 26 de julho de 2004 (fl.44).

        Como tese de defesa, a exceção de usucapião, garantindo o exercício de posse mansa, pacífica e com ânimo de dono, por período superior a cinco anos, antes da data da assinatura do contrato, com fulcro no art. 183 da Constituição Federal.

         Exceção aceita pela sentença vergastada.

     Dado o máximo respeito à insigne Julgadora singular, a questão está a exigir um tratamento diverso, de procedência da rescisória e desacolhida da exceção.

Explico.

        A requerida, muito embora o esforço expendido, não logrou preencher os requisitos do instituto.

       A usucapião especial urbana é aquela especificamente destinada à posse superior a cinco anos, sobre imóvel de até 250m², desde que seja a única propriedade do usucapiente. 

   Tal possibilidade de aquisição originária do domínio foi incluída na legislação infraconstitucional somente com o advento do Código Civil de 2002, o qual trouxe, em seu art. 1240, previsão semelhante à constante na Constituição Federal, contemplando aqueles sem moradia própria.

   Arnaldo Rizzardo, dissertando sobre o tema, destacou os seguintes requisitos imprescindíveis para ocorrência dessa modalidade de prescrição aquisitiva: “a) duração da posse pelo prazo de cinco anos; b) posse ininterrupta e sem oposição, com ânimo de dono; c) localização da área em zona urbana do Município; d) extensão superficial do imóvel em até duzentos e cinqüenta metros quadrados; e) a sua utilização para a moradia própria do possuidor ou da família; f) não ser o possuidor proprietário de outro imóvel urbano ou rural, sem significar que não possa ter sido proprietário em época anterior” (grifou-se).

       No caso em apreço, a apelada sustentou que firmou o contrato de compra e venda sob coação, porquanto naquela data já tinha a posse decorrente da usucapião.

        No processo civil, onde quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova.

        Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.

        Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo antiga máxima, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.      

        O artigo 333 do Código de Processo Civil, fiel ao princípio dispositivo, de forma clara e expressa, estabeleceu as regras que definem o ônus subjetivo da prova, repartindo-o da seguinte maneira: ‘O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor’.

                    

       Quem quer fazer valer um direito em juízo, deve provar os fatos que constituem seu fundamento. 

      A ré, no caso, não efetuou nenhuma prova da alegada coação para a assinatura do contrato.

        Sempre é bem de lembrar que a coação não se presume e nem se infere por indícios, supondo, ao contrário, demonstração através de fatos concretos que permitam aquilatar de sua seriedade, intensidade e força intimidativa.  

      Tratando-se de um vício de consentimento, a prova da alegada coação deveria ser cumpridamente feita e não o foi. 

Mais.

    

    O imóvel foi adquirido onerosamente pela ré que não efetuou o pagamento da integralidade das prestações contratadas. 

        Tal circunstância, por si só, já afasta o ânimo de dono necessário ao êxito em qualquer das modalidades de prescrição aquisitiva. 

        Assim já decidiu esta Corte:

EMBARGOS DE TERCEIROS. MANUTENÇÃO DE POSSE DE IMÓVEL. DIREITO DE USUCAPIÃO. BEM OBJETO DE ANTERIOR DEMANDA RESCISÓRIA DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Possuidor direto de imóvel pretendido retomar por força de sentença de rescisão de contrato de compra e venda. Ciência inequívoca da pretensão do alienante. Ausência do direito a ser mantido na posse, com base na retenção por benfeitorias. Posse de má-fé por inexistência de justa causa. Exceção de usucapião. Não-ocorrência da detenção da coisa com ânimo de dono, em face da ciência da titularidade do imóvel e da litigiosidade do bem. Negaram provimento ao recurso. Unânime. (Apelação Cível Nº 70026948406, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 23/04/2009)

          Deste órgão fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. RESCISÃO DE CONTRATO. SENTENÇA EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. Demonstrada a relação direta entre os pedidos veiculados na inicial e a sentença, não há falar em excesso na decisão. Preliminar rejeitada. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Incidência do prazo prescricional decenal, previsto no art. 205 do CCB, a contar da entrada em vigor do novo Código, tendo em vista se tratar de relação obrigacional e, portanto, direito pessoal. Prescrição não alcançada. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE QUITAÇÃO NÃO COMPROVADA. Cópias dos recibos juntadas nos autos que demonstram o pagamento de 23 prestações, das 48 contratadas. Inadimplemento das demais 25 parcelas ajustadas. Descabida a exceção de usucapião argüida pela compromissária, porquanto a aquisição onerosa do imóvel e posterior inadimplemento afastam o ânimo de dono, necessário a qualquer modalidade de prescrição aquisitiva. Sentença confirmada. REJEITARAM AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível Nº 70037268174, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 25/08/2011)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO COM PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DA INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS Considerando a prova trazida aos autos a demonstrar a realização de benfeitorias no imóvel objeto do contrato, cuja rescisão foi postulada na ação, correta a determinação de sua indenização. COMPENSAÇÃO DE VALORES Presente a reciprocidade de créditos e débitos entre as partes, possível a compensação de valores. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO. Cabível a argüição de exceção de usucapião, como defesa. Exegese da Súmula 237 do STF. Ausência de ânimo de dono. Requisito não comprovado. Exceção não reconhecida. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA A POSSESSÓRIA. Ao contrário do sustentado, a reintegração de posse postulada na inicial, decorre da rescisão do contrato, com o restabelecimento das partes ao status quo ante. Nâo cuida de uma reintegratória de posse, nos moldes dos artigos 926 e seguintes, do CPC. DA INDENIZAÇÃO PELO PERÍODO DE UTILIZAÇÃO DO IMÓVEL Considerando a utilização do imóvel, caberá à demandada suportar o pagamento de indenização - aluguel - pela depreciação do imóvel e pelo período em que utilizou o imóvel, a contar da sua imissão na posse, até a data em que efetivada a sua restituição à autora. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA DEMANDADA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70029383510, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 08/07/2010)

        De destacar, no corpo do aresto antes mencionado, a seguinte passagem:

     Como é sabido, é perfeitamente possível a argüição de exceção de usucapião, como defesa,  de acordo com o disposto na Súmula 237 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “O usucapião pode ser argüido em defesa”.

      Mas também é cediço,  que tal posse, para reconhecida,  seja classificada como mansa, pacífica, ininterrupta, sem a oposição de algum titular do domínio, e com o “animus domini.” 

       No caso dos autos, no entretanto, não se encontra presente um dos requisitos principais, qual seja, o ânimo de dono, indispensável  à configuração do usucapião, vez que  precária a posse da demandada sobre o imóvel, objeto do pleito de rescisão.

         A respeito do tema, elucidativa a doutrina de Arnaldo Rizzardo:

“... Em primeiro lugar, há de configurar-se como posse com animus domni a própria para o usucapião. A pessoa que mantém a posse deve exercê-la em seu nome próprio ou pessoal, com a intenção de dono. É a preponderância do elemento animus, ou intenção, da teoria subjetiva de SAVIGNY. O possuidor deve ter a coisa para si, ou seja, animus rem sibi habendi. Salienta ULDERICO PIRES DOS SANTOS (Usucapião – Doutrina, Jurisprudência e Prática, p. 19): ‘Como é notório, todo aquele que sabe que a coisa não lhe pertence não é detentor da posse ad usucapionem, por que esta exige animus domni. Quer dizer: se o possuidor não fizer a prova de que possui o imóvel como seu, não há que se cogitar de usucapião porque a posse sem a intenção de dono não autoriza a declaração de domínio’ ”.

         Nesse mesmo sentido tem se orientado a jurisprudência deste Tribunal:

PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESOLUÇÃO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. BEM IMÓVEL. 1. NULIDADE. VÍCIO. ERRO SUBSTANCIAL. Não verificado o vício de vontade, emanado de erro substancial, não há como declarar a nulidade do negócio jurídico. 2. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO URBANO. MATÉRIA DE DEFESA. Efetuado negócio de compra e venda, que restou resolvido em face do não-pagamento de parcela do preço por parte da compradora, não há falar em posse de boa-fé e sem oposição. Ausentes os requisitos essenciais para o acolhimento do usucapião especial, merece repúdio a exceção. (grifo nosso) Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70010552727, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, Julgado em 22/03/2005).

         Assim, no caso dos autos, não há falar em posse da requerida com animus domni para o fim de configuração de usucapião.

 Mais ainda.

        A ré se concentrou na demonstração do exercício de posse por período superior a cinco anos antes da assinatura do contrato do contrato de compra e venda, mas olvidou de comprovar não ser proprietária de outro imóvel, pressuposto indispensável ao instituto, que visa à proteção das pessoas sem moradia.

         Estes fatos, ausência de ânimo de dono e falta da comprovação ser proprietária de outro imóvel, muito embora possa parecer a existência de somente um, o disputado neste processo, desautorizam o reconhecimento da usucapião em benefício da demandada e, em conseqüência, reafirmam o direito da autora de retomar o imóvel, como resultado da rescisão do contrato.

        E uma vez afastada a exceção de domínio, nada a justificar a permanência gratuita da ré na posse da coisa. 

        Nesse sentido, já decidiu a jurisprudência esta egrégia Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. OCUPAÇÃO DO IMÓVEL POR TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL URBANO NÃO COMPROVADA. IMPOSITIVA A RETOMADA DO BEM PELA PROPRIETÁRIA. Rejeitada a exceção de usucapião oferecida pelos terceiros ocupantes do imóvel, nada justifica a extensão de sua permanência gratuita no local. Uma vez julgado procedente o pedido de rescisão contratual, impositiva a retomada do bem pela compromitente, como conseqüência automática do retorno das partes ao status quo ante. Sentença parcialmente reformada, apenas para determinar a reintegração da autora na posse do imóvel. Sucumbência redimensionada. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70035676154, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 24/11/2011)

     Presente o inadimplemento da adquirente e, considerando-se o pedido de rescisão contratual pela autora, inarredável o acolhimento do término da avença.

     Com a rescisão do pacto, com as partes restituídas ao status quo ante, devem ser restituídos à ré os valores adimplidos, com a finalidade de se evitar o enriquecimento indevido da autora, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

        A autora postulou na inicial que fossem retidos a título de pena compensatória (cláusula nona, parágrafos segundo e terceiro, fl.39) percentuais sobre o valor atualizado do imóvel: comissão de corretagem, publicidade (7%); custos administrativos (1%), PIS COFINS (3,65%).

     Pugnou ainda que fosse acrescido a estas deduções o percentual de 1,5% do preço atualizada da venda por mês de fruição do imóvel, 5% por ano ou fração de ano do preço de venda a título de depreciação e despesas efetuadas para recuperação do imóvel para retorná-lo às condições de habitalidade em que foram entregues ao comprador.

        Embora as cláusulas contratuais não prevejam expressamente o perdimento integral, sua redação e os percentuais estabelecidos conduzem à conclusão de ser essa a pretensão da autora.

       Com efeito, cabível a retenção, mas inadmissível o perdimento integral, pois configuraria enriquecimento ilícito da requerente. 

      Razoável a fixação de cláusula penal em 15% do montante pago, percentual que se mostra adequado para indenizar a compromitente pelas despesas oriundas do negócio celebrado com a apelada, que restou frustrado pelo inadimplemento desta. 

       Não é outro o entendimento desta Colenda Câmara, nos seguintes moldes:

[EMENTA] APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE MORA. INOCORRÊNCIA. A revisão da cláusula contratual referente à multa moratória de modo algum afasta a mora, até porque sua incidência somente ocorreria após o atraso nos pagamentos das parcelas pelo recorrido. Somente se poderia falar em elisão da mora caso a revisão tivesse se operado nas cláusulas atinentes aos encargos exigidos no período de normalidade do contrato, uma vez que sua incidência geraria a onerosidade excessiva, que poderia dificultar o adimplemento do débito pelo consumidor. Operada, na espécie, a mora do promitente comprador, devidamente notificado, impositivo o juízo de procedência do pedido resolutório. MULTA CONTRATUAL. ABUSIVIDADE. REDUÇÃO. A fixação da cláusula penal que é a pré-determinação das perdas e danos em 20% sobre o valor total do contrato revela-se abusiva, por configurar enriquecimento sem causa da incorporadora, que irá lucrar novamente com a revenda do imóvel. De acordo com as circunstâncias do caso concreto deve a cláusula penal ser limitada entre 10% e 20% do total pago, devidamente corrigido, na forma do art. 924 do Código Civil. Hipótese concreta em que se admite a retenção de 20% sobre os valores pagos. FIXAÇÃO DE ALUGUÉIS. POSSIBILIDADE. Sendo induvidoso que o promitente comprador permaneceu na posse do imóvel por longo período, apresenta-se razoável seja condenado à indenização, na forma de locatícios, referentes a esse lapso temporal, tendo em vista a sua culpa contratual pelo desfazimento do negócio, devendo, todavia, ser relegada a apuração desse quantum para posterior liquidação de sentença, pois que ausentes elementos concretos para sua fixação. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70034119297, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 25/02/2010) grifou-se.

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. REVISÃO DE CONTRATO. MULTA CONTRATUAL. ABUSIVIDADE. REDUÇÃO DO PREÇO. 1. Cláusula penal. A fixação da cláusula penal em 20% sobre o valor total do contrato é abusiva, por configurar enriquecimento sem causa da promitente vendedora, pois com a revenda do imóvel, certamente a incorporadora não sofrerá maiores prejuízos. De acordo com as circunstâncias do caso concreto, deve ser limitada a cláusula penal entre 10% e 20% sobre o total pago, devidamente corrigido, na forma do art. 924 do Código Civil. Hipótese concreta, em que se admite a retenção de 20% sobre os valores pagos. Precedentes desta Câmara. 2. Valor do imóvel: Era ônus da autora a prova de que o valor de mercado do imóvel corresponde preço muito inferior ao pactuado. Ausente qualquer tipo de comprovação, não há como acolher a pretensão de redução do valor constante do contrato. Negaram provimento a ambos os recursos de apelação cível. Unânime. (Apelação Cível Nº 70018316166, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 19/06/2008).

       À vista disso, é de ser autorizada a retenção de 15% sobre os valores pagos, a título de cláusula penal.

        Deve ainda a parte demandada arcar com o pagamento de verba indenizatória relativa ao período de utilização do bem.

        A jurisprudência predominante tem-se orientado nesse sentido, de considerar:

CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA-E-VENDA DE IMÓVEL E REINTEGRAÇÃO DE POSSE. (...) 5. PERDAS E DANOS. ALUGUEL. DEBITO RENEGOCIADO. Devida a indenização pelo uso do imóvel desde a imissão na posse até a sua retomada, equivalendo a uma espécie de aluguel pelo período de moradia gratuita, segundo os critérios fixados na sentença, estes não impugnados. Dever dos RR. de indenizar o débito de consumo de água renegociado pela A., relativo ao período que imóvel estava na posse dos RR. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DOS RÉUS E NEGARAM PROVIMENTO AO DA AUTORA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70023457625, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 17/04/2008).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL E AÇÃO REVISIONAL. 

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. JUROS REMUNERATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. Válida a previsão de cobrança de juros pré-fixados em 1% ao mês, não capitalizados, especialmente parcelado em 60 meses, com recursos disponibilizados diretamente pela promitente vendedora. Legalidade da correção monetária pelo IGP-M, por ser o índice que melhor reflete a desvalorização da moeda. Precedentes. RESCISÃO CONTRATUAL. INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR. CAUSA DE RESCISÃO. A inadimplência e constituição em mora do promitente comprador viabiliza o exercício do direito potestativo à resolução do contrato de promessa de compra e venda, especialmente diante de previsão contratual expressa. DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE. Conseqüência inafastável da constituição do devedor em mora, a procedência do pedido de reintegração de posse, porquanto caracterizado o esbulho. MULTA CONTRATUAL. Valor do montante devido a título de cláusula penal reduzido, em obediência ao Princípio da Razoabilidade e, também, como forma de evitar o enriquecimento ilícito. Inteligência da regra disposta no art. 413 do CC. COMISSÃO DE CORRETAGEM. Possível a retenção do valor correspondente à comissão de corretagem, porquanto não embolsado pela compromitente vendedora. Aliás, ausente prova de inexistência do repasse ao corretor. DESPESAS COM PUBLICIDADE, COM NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL E COM O PROTESTO DE TÍTULOS. Ausente demonstração efetiva destes gastos, descabe a pretendida retenção. DÍVIDA DE IPTU. Compete ao promitente comprador arcar com despesas a título de IPTU durante o período da ocupação do imóvel. PERDAS E DANOS. ALUGUÉIS. Devida, como ressarcimento pelo tempo em que privado o promitente vendedor da utilização do imóvel, indenização na forma de pagamento de aluguéis a serem apurados em liquidação de sentença por arbitramento. Sucumbência invertida. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70015894660, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, Julgado em 18/12/2008)

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. RESCISÃO CONTRATUAL. 1. RESOLUÇÃO DO PACTO, POR INADIMPLEMENTO EXPRESSA EM CLÁUSULA CONTRATUAL. Caso em que não houve pagamento da quantia estipulada em contrato de promessa de compra e venda. 2. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. Deferimento, ante a caracterização dos requisitos mencionados no art. 927 do Código de Processo Civil. 3. DEVIDO O PAGAMENTO DE ALUGUÉIS PELO USO DO IMÓVEL. Indenização pela ocupação do imóvel devida, consoante precedentes da Câmara. 4. MULTA PENAL. Pretensão da recorrente de aplicação de cláusula penal para a hipótese de desfazimento da avença que se mostra abusiva. Readequação do quantum. RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Apelação Cível Nº 70025751652, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Renato Alves da Silva, Julgado em 23/04/2009)

        De ressaltar que tal determinação apresenta o claro intuito de evitar o enriquecimento indevido, eis que, pelo período em que residiu no imóvel, deve a demandada adimplir, a autora, com verba indenizatória.

        Tal verba, por certo, deverá ser mensurada como se um aluguel fosse, haja vista a efetiva utilização do imóvel durante determinado período, sem que, para tanto, a parte adversa recebesse qualquer contraprestação.

        Nesta senda, levando em consideração os diversos vetores incidentes no caso concreto, tenho que para a apuração do valor mensal devido a título de aluguel, deverá ser realizada a liquidação do julgado, com nomeação de perito que, de acordo com a realidade do imóvel, estabelecerá o justo valor a indenizar.

        No que concerne ao pedido da ré de indenização por benfeitorias, este colegiado mantém entendimento sedimentado no sentido em que, para o acolhimento ao pedido de retenção ou indenização das benfeitorias necessárias ou úteis, revela-se imprescindível a produção de prova acerca da existência, como, de resto, do dispêndio de valores para a sua realização.

        Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. BEM IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTE COMPRADOR. CASO CONCRETO. PARCELAS PAGAS NÃO RESTITUÍVEIS. BENFEITORIAS NÃO DEMONSTRADAS. DANOS MATERIAIS E MORAIS INOCORRENTES. NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÃNIME. (Apelação Cível Nº 70040807943, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 03/03/2011).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. PROCESSUAL CIVIL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS CONTRA A MESMA DECISÃO. A dupla interposição de recurso pela mesma parte, contra a mesma decisão, afasta o conhecimento do segundo recurso protocolado, em atenção ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO. REJEIÇÃO. REQUISITOS AUSENTES. BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO. INDEFERIMENTO, AUSÊNCIA DE PROVA DE GASTOS A ESTE TÍTULO. NÃO-CONHECERAM DO SEGUNDO APELO DOS AUTORES E, QUANTO AO RECURSO CONHECIDO, NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70033717570, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 14/10/2010).

        Ausente prova acerca do dispêndio de valores, inviável o acolhimento da postulação de retenção e/ou indenização.

      Em face da alteração do julgado, com a parcial procedência da ação, prejudicado o recurso adesivo no qual a parte autora pugnava a majoração da verba honorária.

      Do exposto estou em DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO para julgar parcialmente procedente a ação e determinar a rescisão do contrato com a devolução dos valores pagos, autorizada a retenção de 15% dos valores pagos a título de cláusula penal e para determinar a liquidação do julgado para a apuração do valor mensal a ser pago a autora à título de aluguel pelo período de utilização do bem. Estou em JULGAR PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO.

        Em face da alteração do julgado, arcará a ré com os ônus sucumbenciais e honorários à parte autora, que fixo em R$ 2.000,00, com fundamento no art. 20, § 4º, do CPC, observadas as variantes do § 3º do mesmo dispositivo legal, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade judiciária com a qual litiga.

Des.ª Nara Leonor Castro Garcia (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).

Des. Orlando Heemann Júnior (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. ORLANDO HEEMANN JÚNIOR - Presidente - Apelação Cível nº 70031655939, Comarca de Eldorado do Sul: "DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO, PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: LUCIANE DI DOMENICO

                                                                    *  *  *